第89823章我市今年新增绿化面积23万平方米

　

（一）检察监督无法克服自行侦查监督的固有缺陷 检察机关作为侦查机关，虽然直接受理的案件范围与数量小（少）于公安机关，但都是关涉国家工作人员职务廉洁性的职务犯罪案件。

德国学者哈贝马斯主张社会法独立于私法与公法的特征，即在社会福利国家的工业社会中，各种社会关系越来越多，它们无法再用私法或者公法加以分门别类。我国广义社会法的理论价值亦可以从狭义法典与广义法群两个视角来加以认识。

一般认为，全国人大对法律体系划分的表述借鉴了1999年根据全国人大常委会领导的指示成立的有中国特色社会主义法律体系专题研究小组对我国法律体系划分的主张。从谢先生与冯先生的研究看，弱势群体的生存权+发展权及部分社会+全体社会两者整合出来的社会权利，几乎可以将所有的法学研究领域一网打尽。2010年经济法学研究中发生的那场反垄断法与财政法何为龙头法的争论，[55]说明经济法学者已经开始较为深入地研究国家视角与社会视角的差异，从而以一种更为精细的方式来梳理自己的体系。[9]《全国人民代表大会常务委员会工作报告》，《人民日报》2001年3月20日第1~2版。弱势一方在这种情况下是很难做出完全符合本意的表达的，平等虽有其外壳但并无实际内容。

[12]学者们观点突然改变背后的逻辑是什么，颇值得我们深究。[55]参见史际春、宋槿篱：《论财政法是经济法的龙头法》，《中国法学》2010年第3期。在此领域内行为人完全自由，能够依他们的喜好行事而不会遭到政府的强制。

就不具有规范性的事实行为而言，所谓法不禁止皆自由意谓法不禁止（事实行为）皆合法，而具有规范性品质的法律行为则不能被如此解释。虽然一如哈贝马斯所述，在多元主义的现代社会中，全方位世界观和有集体约束力的伦理规范瓦解了，而残留下来的后传统的良心道德，显然是由民主的立法程序提供的，[68]但民主的立法程序却未必能保证法的正当性。[60] 我国《物权法》第180条第1款规定债务人或者第三人有权处分的下列财产 可以抵押：……（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。在私法中，不是不存在只有先获许可，行为人才能为某项行为的现象，即行为以许可为条件。

[46]参见广州市中级人民法院民事判决书（2005）穗中法民三初字第432号。此即道德哲学家罗尔斯所说的自由受自由本身的必要条件的控制，自由的优先性意味着自由只有为了自由本身才能被限制。

阿列克西认为，原则乃是最佳化命令，它要求某事（通常是某种价值或目的）在相对于法律与事实的可能范围内以尽可能高的程度被实现。不过，这个被认为是私法区分于公法的标杆、反映私法特质的重要命题，不但未见规定于民事成文法，而且我国民法学界对其所作的研究也极为有限。禁令不仅成就了私法的否定性，而且在客观上发挥了划定行为边界或行动范围的功能：禁令范围之内，行为人不得染指或碰触。成文法规范与公序良俗本身就不同，一为法律上的规范，一为社会中自然形成的规范（道德规范），是两种不同的社会规范机制，以一个笼统、广阔的法概念涵盖不同形态的规范，抹杀了成文法规范与道德规范的分际。

[79]由于这一原因，禁令应秉持过程导向而非结果导向的公正观，即不应追求特定结果，而是竭力实践结果形成过程的正当性。[24]莱奥·罗森贝克：《证明责任论：以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，北京：中国法制出版社，2002年，第268页。这一旨在处理政府与市场在资源配置中关系并凸显了中央坚持市场化改革决心的话语表明：要由市场而非由政府发挥决定性作用，且市场的作用是决定性的而非仅是基础性的。理论上也多遵从这种思维模式。

这一区分的直接意义在于，它明确划分了政府或多或少享有自由权的领域与政府交给市民社会的领域。民事法官裁判案件，首先应依成文法，再依习惯法，只有确认并无可用的习惯法后，才可开始依循法理造法。

[43]在天水羲皇故里大酒店有限公司与项光同等公司决议效力确认纠纷案中，上诉人提出，上诉人认为‘法不禁止就可为，上诉人完全可以起诉，也是适格的原告主体。最根本的原因在于，人格权、物权等绝对权对世且效力强大，除影响与绝对权人有合同关系的相对人外，还及于第三人，只有藉立法将其公示，使它具备某种程度的可识别性，让公众周知其存在，才能使社会成员免遭不测的损害。

如大陆法系国家民法典中常设有禁止自己代理规定———行为人不得为自己代理行为，但它真正的内涵其实是无权代理。详言之，绝对权不仅攸关该权利人的利益及其相对人的合同利益，还攸关第三人（即社会大众）利益，[58]是一种制约权利人之外一切人行为自由的权利。[51]参见颜厥安： 《规范、论证与行动——法认识论论文集》，台北：元照出版公司，2004年，第245-246页。任何人的行为，只有涉及他人的那部分才需对社会负责。但对私法中的禁止性规范，则不能作如是观。他强调除这一层面外，社会基本结构还具有第二种内涵： 属于基本结构的制度，其构成主要依赖惯例、习俗与期望，而非法律。

民法的功能大部分是消极性或否定性的。（《公司法》第27条第1款）该条大幅度拓展了非货币出资的渠道，而且可以……也可以……但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外的表述鲜明地体现了法不禁止皆自由的思想。

[68]哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，南京：译林出版社，2001年，第684页。不可否认，法定主义的程度也有强弱之分，但只要是法定，就在该领域范围内排除了私法主体对私权的自由创设。

[17]下级法律规范根据上级法律规范被认定为有效或无效。舍此不论，私人自治原则本身并未提供如何使私人自由的方略，而该命题则直接揭示了使私人保有自由的方式——法不禁止。

在立法中禁令不足、行为虽不违反禁令但违反公序良俗等情形，以及法定主义模式的作用领域，该命题的适用受到限制。虽然该命题与私人自治原则在精神气质上高度契合，但相较于后者，它仍有一些特质从而凸显其优越性。[31]彭诚信：《从利益到权利——以正义为中介与内核》，《法制与社会发展》2004年第5期。其二，自由只受禁令的限制，即在不得不设置强制性规范以限制自由时，原则上须以否定性而非肯定性标准来规制私人行为。

当事人以之去论理的行为无疑是这一命题 的最好诠释。从立法例来看，各国民法都会禁止法律行为违反公序良俗（die guten Sitten），也会禁止行为人故意以悖于善良风俗的方法损害他人（事实行为）。

在此规则下，所有行动皆出于行为人的一己意思而非立法者的意志。[15]参见Larenz/Wolf, Allgemeiner Tell des Bürgerlichen Renchts,9.Aufl., München,2004,3Rn.5。

中国共产党十八届三中全会公报指出，经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府与市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府的作用。[27]参见布鲁诺·莱奥尼等： 《自由与法律》，秋风译，长春：吉林人民出版社，2004年，导论，第20-21页。

禁令的工具性优势在于，个人在遵守禁令时，实际上仍是在追求他自己的目的而非立法者的目的。因此，这两个命题大体上能深刻地反映出公私法之间的差异。（参见昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第178页）当然，这两个命题也具有一致性，它们都是人类法治思想的重要组成部分，具有理念上的融贯性（Koh?renz, coherence）。由于认为自由与法之间存在着此消彼长的关系，因此，欲获取更大自由，则必须从压缩法的空间中去求取。

其图景犹如一望无垠的海面上零星点缀着几个孤岛，而禁令正是孤岛，自由则是汪洋大海。[44]参见甘肃天水市中级人民法院民事裁定书（2013）天民二终字第00028号。

立法之法仍可能戕害社会成员的主动性与行为自由。不过，在下列情形，法不禁止皆自由命题的适用则受到限制： （一）立法者原因致禁令不足 由于立法者自身的局限、社会生活的复杂等原因，总会使一些本该形塑于立法 的禁令游离于立法之外，因此，就某一或某些具体的事务领域而言，即使立法未设禁令，也不能从法不禁止皆自由命题中当然地推导出行为人享有为此一或此类行为的自由。

[12]面对自杀及类似情形，法不禁止，并不表明立法者就支持这类行为。因此，仅否定性根本就不能确保立法能担负起捍卫私人自治的重任。

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